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经二审法院发回重审后又上诉的案件，原二审合议庭成员能否担任该二审主审法官

呼和浩特律师分析案情

　　【裁判要旨】根据最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第3条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”据此，经二审法院发回重审后又上诉的案件，主审法官作为原二审合议庭成员担任二审承办人不属于“\不得再参与该案其他程序的审判\”之情形。在当事人亦无证据证明主审法官与案件其他当事人存在利害关系，存在可能影响案件公正审理的情况下，以此作为申请再审的理由不能成立。

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 裁 定 书

　　（2021）最高法民申7241号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡发，男，1976年8月11日出生，汉族，住福建省将乐县。

　　委托诉讼代理人：曹和，广东伟伦律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：何策，广东伟伦律师事务所律师。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：惠州市龙C实业有限公司。住所地：广东省惠州市仲恺高新区陈江五一大道2号骏豪国际商住楼11层27号房。

　　法定代表人：黎稠，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：曾，广东明辅律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：韦州，广东源辰律师事务所律师。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：惠州市仁H实业有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区演达大道2号海信金融广场18层2号。

法定代表人：黄龙，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：宋斌，广东南方福瑞德律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：宋伟，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。

　　一审第三人：惠州韦T家俱工业有限公司。住所地：广东省惠州市仲恺高新区陈江街道南华路73号。

　　法定代表人：温美，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：刘平，广东指针律师事务所律师。

　　再审申请人胡发因与被申请人惠州市龙C实业有限公司（以下简称龙C公司）、惠州市仁H实业有限公司（以下简称仁H公司）及一审第三人惠州韦T家俱工业有限公司（以下简称韦T公司）股权转让纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2020）粤民终368号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

　　胡发申请再审称：（一）本案二审主办法官存在《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条第五项应该回避的情形而没有回避。本案二审主办法官也是原二审程序中的主办法官，存在应当回避的情形而没有回避。（二）二审判决认定本案法律关系为股权转让关系是错误的，结合本案已查明事实及胡发的诉讼请求，本案应定性为项目转让合同纠纷，而非股权转让纠纷，认定事实和适用法律错误。胡发作为当时龙C公司的唯一股东以及控制人，与韦T公司及仁H公司分别签订的《房地产开发合作协议》以及后续系列补充协议书项下的龙C公司的权利与义务以及最终受益人应当由唯一的股东胡发享有。胡发是一个独立的权利义务主体。（三）胡发的诉讼请求有事实和证据支持，有相应的合同和法律依据。胡发作为唯一股东及控制人的龙C公司与仁H公司签订的《房地产开发合作协议》及补充协议，系双方自愿签订，且未违反法律的强制性规定，应为有效，各方当事人均受其约束，人民法院应尊重当事人的意思自治。根据《房地产开发合作协议》的各项约定，胡发享有收取土地收益4002万元、土地变性补偿费640万元、土地延期开发补偿费6104.796万元、900平方米房产以及逾期违约金的权益。胡发愿意将其持有的龙C公司的剩余30%的股份无偿转给仁H公司以结束各方讼争，前提是仁H公司按照协议及补充协议的约定支付款项、履行协议义务。（四）二审判决不仅未能解决当事人之间的民事纠纷，反而引发了更多的纠纷，将简单的问题复杂化，将明确的合同之债变成了不明确的股权纠纷，导致更多的纠纷与诉讼产生。综上，胡发依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二项、第六项、第七项规定申请再审。龙C公司提交意见称：（一）二审合议庭组织合法,不存在应当回避的审判人员没有回避的情形,而且胡发在二审庭审之时已明确表示对包括主办法官在内的合议庭成员均不申请回避。（二）本案并非项目转让合同纠纷,根据合同相对性原则,胡发不是案涉合同的当事人,不享有案涉合同项下属于龙C公司的权益;胡发并未对案涉房产项目进行过任何投入,也未参与经营管理,胡发不能成为案涉合同或案涉房产开发合作项目的权益人。综上,一、二审判决查明事实清楚,适用法律正确,本案不符合再审条件，龙C公司请求驳回胡发的再审申请。仁和公司提交意见称：（一）胡发认为二审法官应当回避而未回避,缺乏事实和法律依据。（二）胡发诉请的基础均是龙C公司与仁和公司所签合同项下的权利,基于合同相对性原则,胡发无权主张。

　　本院经审查认为，本案再审审查的重点为：1.二审是否存在审判人员应当回避而未回避的情形；2.一、二审判决驳回胡\发的诉讼请求是否有误。

　　（一）关于二审是否存在审判人员应当回避而未回避情形的问题

　　胡发申请再审主张二审主办法官符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条第五项关于“与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的”的规定情形，应当自行回避而未回避。但是该规定第三条明确：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”而本案即是经二审法院发回重审又上诉的案件，主办法官作为原二审合议庭成员担任二审承办人符合上述规定，且胡\发并无证据证明主办法官与本案当事人存在利害关系，存在可能影响案件公正审理的情形，故胡\发该项申请再审事由不能成立。

　　（二）关于一、二审判决驳回胡\发的诉讼请求是否有误的问题

　　基于本案已经查明的事实，2011年3月23日，龙C公司（甲方）与仁H公司（乙方）签署《房地产开发合作协议书》，其中前序确认：甲方是胡发控股100%并任法定代表人的企业，韦T公司拟将该公司名下51224.8平方米的工业用地注入甲方名下，注入后韦T公司或者其指定人持有甲方70%股份、胡发持有30%股份；甲、乙双方拟合作对上述土地及厂房进行三旧改造，双方就项目概况、合作形式、土地收益、付款方式、违约责任等相关事项进行了约定。2011年4月8日，龙C公司（甲方）与仁H公司（乙方）签署《补充协议》，其中载明：乙方支付给甲方土地款总额2.58亿元，按下列条件支付：土地变性费（含过户费）在5000万元以下，乙方再补偿800万元给甲方；土地变性费（含过户费）在5000万元至7000万元之间，乙方需按补偿800万元基础上,缴交的土地变性费金额按5000万元起每递增100万元需从补偿的800万元中递减40万元补给甲方……。2011年9月26日,胡发与仁H公司签订《股权转让合同》，约定胡发同意将所持有的龙C公司70%的股份以70万元的价格转让给仁和公司，仁和公司于签约十日内以现金方式一次性支付转让款给胡发；胡发原享有的权利和应承担的义务随股权转让而转让给仁和公司享有和承担。2015年5月23日，黎稠出具一份《承诺》，载明：龙C公司同意在2015年6月15日前支付50万元、下次贷款再支付50万元。

　　胡发申请再审中明确其一审诉讼请求第1-5项是依据上述《房地产开发合作协议书》及《补充协议》的相关约定；其一审诉讼请求第6项是依据上述黎稠出具的《承诺》。关于胡发的第1-5项诉讼请求,所依据的《房地产开发合作协议书》及《补充协议》的签约主体均是龙C公司和仁和公司,胡发仅是作为龙辰公司“法定或者授权代表”签字，该合同依法对龙C公司和仁和公司产生法律约束力。尽管胡发基于《房地产开发合作协议书》第九条第五项关于“签订本协议时龙C公司，法定代表人胡发持有公司100%股份并享有本协议所有义务权益与法律保护。如之后温美女士或她的委托代理人将改持有龙C公司70%股份、胡发持有30%股份时，本协议依然按照签订时龙C公司的法人、股东的现状为准，双方共同履行本协议内容及承担本协议法律责任”的约定，主张其系该协议项下的实际权利人，有权基于该协议主张权利，但是该项约定的内容并不明确，其中涉及胡发的部分语焉不详，不能得出胡发主张的结论。实际上，除该协议第九条第3项专门就胡发个人的一项权益作了约定外，即：“乙方（仁和公司）需给胡发10套4房九折特价房,因有些无法拒绝的人情往来关系需要”（胡发在本院组织的询问中明确表示对该项个人权益在本案中不予主张），该协议及《补充协议》的签订、履行主体均为龙C公司与仁H公司，胡发也未提供能够证明其实际履行了该协议及《补充协议》的证据。关于胡发的第6项诉讼请求所依据的《承诺》，龙C公司主张该《承诺》是黎稠个人行为,与该公司无关，也与本案无关；因《承诺》所载内容与本案缺乏直接关联，在龙C公司不予认可、又无其他证据佐证的情况下，胡发可就此另行向黎稠主张。

　　鉴于龙C公司而非胡\发是上述《房地产开发合作协议书》《补充协议》的签订、履行主体，胡\发尽管签约时系持有龙C公司100%股份的股东及法定代表人，但其代表签约行为系职务行为，法律后果应由被代表的龙C公司承担。在龙C公司明确不同意的情况下，胡\发以个人名义依据《房地产开发合作协议书》《补充协议》的约定向龙C公司、仁和公司主张协议项下的权利归己享有，缺乏相应的请求权基础，无事实和法律依据。一、二审判决基于胡发与仁和公司签有《股权转让合同》，胡发系龙C公司30%的登记股东等事实，向胡发释明可变更诉讼请求，在胡发拒绝变更的情况下，驳回其诉讼请求，并无不当。

　　综上所述，胡发的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

　　驳回胡发的再审申请。